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非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都属于集资类犯罪，他们都要求集资人未经许可，以公开宣传的方式，面向不特定的公众，以承诺保本付息的方式集资。他们的不同点在于，集资诈骗罪要求集资人以诈骗手段集资，同时有非法占有他人集资款的目的。
也就是说，非法吸收公众存款罪案件中，司法机关认定，集资人在主观上是有归还本金的意愿的（不具有非法占有目的），如果因为资金链断裂、投资失败等导致投资人的本金无法拿回，也只能算作客观原因导致；而集资诈骗罪中，集资人的主观上就有占有集资款的目的，其通过支付利息的方式，吸引更多的本金投入，也就是说，“投资人看中了利息，集资人其实是看中了本金。”
在P2P涉嫌非法集资案件中，多数是认定平台（或实际控制人）涉嫌判非法吸收公众存款罪，比如自融、资金池、超级债权人模式等等，这些多数都是平台运营的问题。
自融问题会涉嫌非法吸收公众存款问题
自融，就是指互联网平台虚构借款人，向不特定多数人募集资金，资金实际上流向了平台自己的关联项目或者实际控制人项目，此种行为行为就会被认定为触犯了刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚；比如美贷网被判非法吸收公众存款案，法院认定平台以借款人名义为自己的房地产项目融资，构成自融，因为被定罪。
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都属于集资类犯罪，他们都要求集资人未经许可，以公开宣传的方式，面向不特定的公众，以承诺保本付息的方式集资。他们的不同点在于，集资诈骗罪要求集资人以诈骗手段集资，同时有非法占有他人集资款的目的。
也就是说，非法吸收公众存款罪案件中，司法机关认定，集资人在主观上是有归还本金的意愿的（不具有非法占有目的），如果因为资金链断裂、投资失败等导致投资人的本金无法拿回，也只能算作客观原因导致；而集资诈骗罪中，集资人的主观上就有占有集资款的目的，其通过支付利息的方式，吸引更多的本金投入，也就是说，“投资人看中了利息，集资人其实是看中了本金。”
在P2P涉嫌非法集资案件中，多数是认定平台（或实际控制人）涉嫌判非法吸收公众存款罪，比如自融、资金池、超级债权人模式等等，这些多数都是平台运营的问题。
自融问题会涉嫌非法吸收公众存款问题
自融，就是指互联网平台虚构借款人，向不特定多数人募集资金，资金实际上流向了平台自己的关联项目或者实际控制人项目，此种行为行为就会被认定为触犯了刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚；比如美贷网被判非法吸收公众存款案，法院认定平台以借款人名义为自己的房地产项目融资，构成自融，因为被定罪。
设立资金池不代表一定构成非法吸收公众存款罪
资金池（Cash Pooling），就是把资金汇集在一起形成的类似蓄水池的资金池子，在P2P和互联网金融的概念中，即互联网平台将借贷双方意向在期限和资金上进行拆分，或某一产品资金流入和流出浮动进行，形成债权错配，产生资金池，此种行为可能会被认定为归集资金、沉淀资金，但是存在资金池不一定代表一定构成非法吸收公众存款问题。因为资金池一定要与自融问题结合才能被确定认为一种非法吸收公众存款的行为。
比如根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，其规定：“特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。”
从犯罪构成角度而言，单纯的对资金和期限进行错配，但是作为中介的平台并没有挪用资金或为自己融资，而是将资金投入到真实的借款人处，资金的使用方依然是借款人，对投资人承诺保本付息的依然是借款人，而不是互联网平台，理论上，平台依然保持了中介的定位。但是这种错配行为，涉及到用新项目募集来的钱用来还老项目的到期还款的，如果一个项目出问题了，容易引发其它项目的问题，属于一种典型的违规运营问题。
在司法实践中，也有大量案例对此有认定，即P2P设立资金池后，必须是用于个人使用，才能构成一种自融资金的非法集资问题。
比如在（2017）粤01刑终1688号案件中，法院认定，赖某甲、赖某乙经营的通融易贷公司从事网络借贷中介业务。二人未经国家相关部门批准，通过运营“通融易贷P2P网贷平台”，向社会公众吸收存款，设立资金池,以个人名义出借款项，该行为依法构成非法吸收公众存款罪。
还比如在（2018）鄂05刑终53号案件中，起点公司将投资人资金直接存入、或者通过财付通等第三方支付平台间接转入起点公司控制的以骆刚名义开设的银行账户，形成资金池，用于起点公司对外开展高息借贷业务，以谋取利益。
债权转让模式是否构成非法集资犯罪？
所谓P2PP平台债权转让模式，也是问题P2P平台常见的业务模式。比如近年案发的善林金融、e租宝等案，都是因为此问题涉嫌的非法吸存问题。 所谓P2P平台的超级债权人模式（超级放贷人模式），这种模式中，一般会有一个专业放贷人的角色（多数是由公司法人、财务负责人担任），先向借款人放款，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、小额分散，包装成理财产品，给投资人。
此种模式中，平台先用自有资金放贷，获得债权，然后将债权“卖”给平台的投资人，而且在售卖过程中，会将债权进行打包和分拆，以适应各类投资人的数额、期限需求。此种行为从民法角度而言，其实就是一个简单的债权转让关系，此种法律关系可以说每天都在日常生活中发生，但是在P2P行业，超级债权人的存在，如果监管不严，可能会出现超量发行债权，资金错配后被挪用和自融等问题，因此在大量司法实践中，也会被认定为一种变相吸收公众存款的行为。如果集资人人有携款携款潜逃，肆意挥霍集资款导致无法兑付的行为，就会被认定为集资诈骗罪。
这也是为何《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定明文规定“网络借贷信息中介机构不得从事不得开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；”，其表面防范金融风险的合规运营要求，本质上是为了防范非法集资风险存在。
P2P借款项目造假是否一定构成集资诈骗罪？
集资诈骗罪是诈骗犯罪的一种，因此关于诈骗罪欺骗手段的限定，同样适用于集资诈骗罪。
在P2P问题平台案例中，不是所有带有欺诈性质的非法集资，都构成集资诈骗罪；不是所有的项目、资产端造假和虚构，都符合诈骗罪基本特征，当然也不必然构成集资诈骗罪；如果P2P的相关行为仅符合非法集资特征但不符合诈骗罪特征的情况下，只能归入非法吸收公众存款罪中。在司法实践中，存在欺诈型（但不构成诈骗罪）的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。
比如大量的P2P自融被控非法吸收公众存款罪案件中，涉案的集资人都会虚构借款人信息或项目信息，向投资人集资和借款，此种行为就是典型的欺骗行为。但是，集资人虽然存在以欺骗手段自融资金的行为，但是其主观上没有非法占有资金的目的，其一直按期兑付本息，因此，其欺骗行为不会对投资人的资金安全产生威胁。诈骗犯罪意义上的隐瞒真相或虚构事实，仅仅限于那些足以导致被害人、投资人在处分财产的根据和对价上陷入错误的欺诈行为，只有这种性质的欺诈，才是诈骗罪意义上的客观行为。
因此，这也导致了大量的P2P平台涉嫌非法集资犯罪案件中，多数是以非法吸收公众存款罪判决。而例外就是如果出现了集资人以非法占有为目的，以欺骗手段集资的行为，就会构成集资诈骗罪。
P2P平台爆雷涉嫌集资诈骗罪的案例
比如近期在深圳立案的P2P平台投之家爆雷案，该案在第一时间以集资诈骗罪立案，理由就是给平台不仅涉嫌自融问题，还涉嫌将集资款非法占有，携款潜逃或恶意挥霍、私分的情况存在。
在投之家此前的收购行为中，投资方希望收购投之家P2P平台，但是收购方提出要求投之家扩大待收余额，收购方才支付股权款，同时收购方会提供资产和债权，在投之家平台发标融资，融资到位后，将所借资金又用于收购投之家P2P平台，这样，即扩大了待收余额，也获得了收购的资金。这等于是先向投资人借钱，然后又用投资人的钱收购P2P平台，而这些新增的待收余额到期后却无法兑付，因为已经变成了收购投之家的股权款。而收购方主持发行的借款、融资需求和项目，兑付能力和真实性难以保证。因此此种行为就可能被认定为具有非法占有目的。
*本文作者：曾杰，广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
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